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이영옥 법무사·경기중앙지방법무사회 화성지부
A씨는 1993년 결혼해 딸을 낳았고 혼인 중 2006년 내연녀와 아들을 낳았다. A씨가 사망하자 내연녀는 독단으로 유해를 납골당에 안치했다. 그러자 본처와 딸은 '유해를 돌려달라'며 소송을 냈다. 2023년 5월11일 대법원은 '고인의 유해와 분묘등 제사용재산의 권리를 갖는 제사주재자는 공동상속인간 협의로 정하되 협의가 안되면 특별한 사정이 없는한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적자와 서자를 불문하고 최근친의 연장자가 우선한다'고 판결했다. 제사용재산등의 승계에서 남성을 우선한 것은 헌법11조 평등권에 반하고, 혼인과 가족관계에서의 양성평등을 보장하는 헌법36조 정신에 반한다고 했다. 2008년 대법원은 망인의 공동상속인 사이에 협의가 이뤄지지 않는 경우에는 적서를 불문하고 장남·장손자가, 아들이 없는 경우에는 장녀가 제사주재자가 된다고 판결했다.

현대사회는 안타깝게도 제사를 서로 안모시려고 하는 세태다. 상속인간 망인의 유해인도소송은 극히 이례적이다. 본처의 장녀와 내연녀의 장남을 내세워 한 남자를 두고 자존심을 건 생전 쟁탈전의 (유해인도청구의 형태로)연장으로 보인다. 여기에 남녀평등이니 전통문화니 거창한 이념과 철학을 붙이기엔 낯부끄럽다. 제사를 누가 모시느냐는 전통적인 인식은 장남이었기에 예견가능하고 혼란이 없었다. 변경된 판례에 의하면 장녀가 장남과 결혼하면 친가와 시가 모두 지내야하는 경우가 있어 혼란이 있다. 남녀의 순서를 정한 것은 나름 합리적이다. 제사주재자로 장남을 우선해 지내온 것은 우리의 오랜 전통이고 이를 존중하여 왔다. 제사를 주재하는 것은 힘들고 역할수행이 필요한데 연장자라고 반드시 적합하지도 않다. 이는 연령의 차별이다. 기왕에 장자승계원칙을 변경하려면 망인의 추모의사, 제사비용을 부담할 능력을 기준으로 삼는 게 현실적이다. 대법관 소수의견은 제사주재자 결정에 협의가 안되면 배우자를 포함해 법원이 정하자고 했으나 구체적 타당성을 기할 수 있어도 법적안정성은 해친다.

/이영옥 법무사·경기중앙지방법무사회 화성지부

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