위 사안에서 을은 갑의 이행거절을 이유로 계약금을 돌려받을 수 있는지 문제가 된다.
위 사안과 같이 당사자 간에 먼저 계약 체결 후 거래허가를 신청하는 경우 앞서 체결한 계약의 유효성이 문제가 된다.
대법원판례(98다44376)에 따르면 '처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효'로서 유효화될 여지가 없지만 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 '미완성의 법률행위'로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되며, 이와 달리 불허가된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효상태에 있다고 한다.
사안에서 을은 갑에게 허가신청절차에 협력할 것을 요구하였으나, 갑은 이를 지체하고서 오히려 중도금의 미지급을 이유로 계약금의 몰수를 통지해 왔으므로 '갑은 허가 신청의무의 이행거절의사를 명백히 표시'하였다고 할 것이므로 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수는 없어 계약관계는 확정적으로 무효라고 볼 수 있다. 다만, 이행거절에 대한 손해배상청구는 별론으로 한다. 따라서 위 사안의 계약관계는 '확정적으로 무효가 되었으므로 매수인 을은 매도인 갑을 상대로 부당이득으로서 위 계약금의 반환을 청구할 수 있다'라고 할 것이다.
/김정준 법무사·경기중앙지방법무사회 수원지부